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4 de Julho de 2022

[Modelo] Ação de indenização por dano material c/c indenização por danos morais

Modelo completo. Direito do Consumidor.

Jus Petições, Advogado
Publicado por Jus Petições
há 10 meses
[Modelo] Ação de indenização por dano material c/c indenização por danos morais.docx
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MM. JUÍZO DA _____ VARA DO JUÍZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE XXXXX/XX

FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF nº XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado na Rua XXXXX, s/n, Cidade/XX, CEP: XX.XXX-XXX por sua advogada, infra firmados, procuração em anexo, vem, respeitosamente, perante V. Exa. propor:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

em face da EMPRESA RÉ LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XX.XXX.XXX/XXXX-XX, com endereço na Rod. XXXXX, Cidade/XX, CEP: XX.XXX-XXX, pelos seguintes fatos, fundamentos e razões de direito:

DOS FATOS

O Requerente adquiriu o aparelho celular modelo XXXX XXG XXX, número de série XXXXXX, em XX de mês de 2020, junto a segunda Acionada, conforme nota fiscal anexa.

Ocorre que, o aparelho apresentou defeito com alguns meses de uso, de modo que não apresentava resposta aos comandos do requerente, embora não tenha levado nenhuma queda, tampouco contato direto com água ou algo do gênero.

Ao procurar a assistência autorizada, qual seja XXXXX, em novembro de 2020, foi informada que os técnicos encontraram INDÍCIOS de danos causados por contato com líquido e que a garantia não cobre danos causados por líquidos.

O laudo apresentado pela empresa vinculada à Ré se limita a atestar os danos decorrente INDÍCIOS de contato com o líquido, não indicando, entretanto, qualquer ocorrência de mau uso. Também não esclarece qual a quantidade de líquido e o tempo de exposição.

Foi informado, ainda, que nesses casos a garantia oferecida pelo aparelho não pode ser cumprida e que deveria desembolsar o valor de R$ 3.057,35 caso quisesse adquirir um novo aparelho, visto o mesmo não ter condições de ser reparado pela garantia, conforme ordem de serviço anexa.

Ocorre que, o próprio fabricante na propaganda que veicula sobre o aparelho, informa que o mesmo pode, embora não tenha sido o que ocorreu com o aparelho do Requerente, ser submerso em líquido por até 04 metros, por um tempo de até 30 minutos, nos termos do link:

www.empresare.com.br

Dessa forma, não resta alternativa senão se valer do judiciário para a resolução da presente demanda.

DO DIREITO

A Requerida/Apple informa em seu site que o aparelho celular modelo XXX é resistente à agua, respingos e poeira. Entretanto, em atendimento prestado ao Requerente, informa que os danos decorrentes de contato com líquidos não estão incluídos na garantia.

Contudo, a segunda acionada, ao publicar que o aparelho celular modelo XXX está classificado como IP 68 (profundidade máxima de quatro metros por até 30 (minutos) segundo a norma IEC 60529, deveria respeitar os limites e alcance de tal propaganda e oferta.

Desta forma, a publicidade que infringe essa disposição legal contraria os interesses de toda a coletividade e pode causar prejuízos a um número incalculável de consumidores.

Resta claro que, mesmo se o aparelho celular modelo XXXX tivesse sido submerso em líquido – O QUE NÃO É O CASO - não retira a obrigação da Requerida em reparar os danos apresentados, uma vez que a norma publicada em seu site prevê a proteção contra efeitos de uma imersão em líquido até 4 metros por 30 minutos.

Ou seja, o descabido argumento utilizado pela ré para negar a troca e conserto do aparelho (dano por líquido) não pode servir de fundamento, posto que, de um lado, a Requerente jamais colocou ou deixou o aparelho em contato com líquido, menos ainda submergiu-o e, de outro, a propaganda e afirmação das rés é de que o aparelho é resistente à água.

Portanto, ainda que houvesse contato com água em imersão em líquido, por até 4 metros por 30 minutos, (o que não ocorreu), deveria ter sido reparado e substituído gratuitamente, pois assim é a oferta da ré.

De fato, o Requerente adquiriu um aparelho com tecnologia supostamente de ponta, com oferta e garantia de resistências diversas, pagando elevado valor por isso e, agora, surgindo um problema causado pela própria ré, tem a troca negada e desrespeitada, devendo as Acionadas serem compelidas a, ao menos, devolver o dinheiro pago pelo Requerido pelo aparelho com juros e correção monetária, mais danos morais sofridos, não se tratando de mero dissabor.

O Código de Defesa do Consumidor responsabiliza objetivamente o anunciante que veiculou publicidade enganosa ou abusiva:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Logo, se a publicidade do anunciante induzir o consumidor a um dano, ou ao menos um perigo potencial de dano, será responsabilizado civilmente, estando neste ponto o principal argumento ensejador de uma possível demanda judicial.

Segundo o especialista na área do Direito do Consumidor, Dr. Igor Tupinambá, do escritório Nobre Tupinambá, “mesmo que o anunciante não tenha agido com a intenção de enganar os consumidores, a tese da responsabilidade civil objetiva (empresa vs. cliente) exige o reparo do dano, na eventualidade de uma publicidade ilícita. Esta, sendo denunciada, provando-se o dano publicitário e o nexo causal entre esses elementos, não se discutirá se houve dolo ou culpa (elemento subjetivo) ”.

Ainda de acordo com ele, “o CDC adotou igualmente a teoria do risco da atividade para responsabilizar o fornecedor que divulgou a publicidade enganosa ou abusiva. Somente poderá eximir-se das consequências legais desse ato, aquele que demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Inclusive, grande parte dos doutrinadores entende que os princípios do Código Civil se aplicam subsidiariamente naquilo em que a lei consumerista for omissa”.

O CDC proíbe e conceitua a publicidade enganosa, em seu art. 37, caput e § 1º:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

O referido dispositivo legal protege o consumidor de qualquer informação ou comunicação de caráter publicitário capaz de induzi-lo a erro quanto ao produto ou serviço ofertado. A publicidade que infringe essa disposição legal contraria os interesses de toda a coletividade e pode causar prejuízos a um número incalculável de consumidores.

O CDC adotou um critério finalístico, ao considerar publicidade enganosa a simples veiculação de anúncio publicitário, que seja capaz de induzir o consumidor ao erro. Deste modo, leva-se em conta apenas a potencialidade lesiva da publicidade, não sendo necessário que o consumidor tenha sido efetivamente enganado.

No que tange a responsabilidade do fornecedor ou prestador de serviços é objetiva, além disso, é aplicável ao presente caso a Teoria do Risco do Empreendimento, de modo que todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços, tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa.

O artigo 18 “caput”, § 1º, incisos I e II e, § 6º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor dispõe nesse sentido:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; (...) § 6º. São impróprios ao uso e consumo: (...) III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam”.

Diante do exposto, requer-se a PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, para que a Requerida pague o valor correspondente a um aparelho novo, no valor de R$ xxx (xxxx mil reais), em razão da existência de vício, o qual, apesar de devidamente aventado, não foi sanado, não optando pela substituição por um novo, VISTO QUE O REQUERENTE/CONSUMIDOR NÃO CONFIA MAIS NOS PRODUTOS DA MARCA REQUERIDA.

DO DANO MORAL

Assim, pelo evidente dano moral que provocou as Requerentes, é de impor-se a devida e necessária condenação, com arbitramento de indenização ao Requerente no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), que experimenta o amargo sabor de ter sido enganado achando que estavam comprando um produto que atendia os benefícios divulgados, tendo suas EXPECTATIVAS FRUSTRADAS.

A obrigatoriedade de reparar o dano moral está consagrada na Constituição Federal, precisamente em seu art. , onde a todo cidadão é "assegurado o direito de resposta, proporcionalmente ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem"(inc. V) e também pelo seu inc. X, onde: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) também prevê o dever de reparação, posto que ao enunciar os direitos do consumidor, em seu art. , traz, dentre outros, o direito de"a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos"(inc. VI) e"o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados"(inc. VII).

Ve-se, desde logo, que a própria lei já prevê a possibilidade de reparação de danos morais decorrentes do sofrimento, do constrangimento, da situação vexatória, do desconforto em que se encontra o autor.

Sabe-se que o Código de Defesa do Consumidor não traz sanção expressa no tocante aos danos morais nas relações de consumo. Não obstante, tem-se admitido a reparação desses por consumidores que se sentem ofendidos com o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços defeituosos.

Fornecer produtos com defeito, como no caso dos autos causou transtornos ao consumidor e frustrou suas expectativas, pois sabemos que celular, hoje em dia, é um instrumento de trabalho, além do mais, na profissão do Requerente, ADVOGADO, o celular foi adquirido para ser sua “mão direita”, com pasta de clientes, prazos, arquivos com documentos, etc.

Cabe ressaltar, que prevalece o entendimento de que o dano moral dispensa prova em concreto, tratando-se de presunção absoluta, não sendo, outrossim, necessária a prova do dano patrimonial.

Espera-se tenham as rés o cuidado necessário na prestação de serviço inerente às suas atividades, não podendo transferir ao consumidor os danos advindos da sua conduta inadequada ou pouco cautelosa, conforme norma alusiva aos direitos básicos do consumidor, insculpida no art. , VI e X, do CDC.

Observe-se que, devido à falha na prestação do serviço, o consumidor que adquiriu um bem durável não pôde utilizar de forma plena o produto, diante do vício apresentado, o que, inquestionavelmente, frustrou sua legítima expectativa.

Descarte, resta evidente a falha na prestação do serviço, bem como a configuração de ofensa aos direitos da personalidade, ante a frustração da justa expectativa da parte autora, consistente no direito de adquirir o bem em perfeitas condições e próprias para o uso, conforme se espera de um aparelho da marca e do valor do aparelho em apreço.

Nesta esteira, resta configurado o dano moral, sendo certo que os transtornos causados ao consumidor superam em muito os aborrecimentos do cotidiano.

DO ONUS DA PROVA

É importante consignar que o Código de Defesa do Consumidor tem a finalidade precípua de proteger a parte mais fraca da relação consumerista, evitando, desta feita, que ela seja devorada pela parte mais forte, restando obrigada a atender as suas imposições.

De um lado, a Requerente é consumidor, haja vista o artigo ,"caput", do Código de Defesa do Consumidor, porquanto destinatário final do bem:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”

De outro, os Requeridos enquadram-se na definição legal de fornecedora, uma vez que se organiza para oferta de serviços no mercado de consumo, conforme dispõe o artigo ,"caput", do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Já o artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor regulamenta o ônus da prova, vejamos:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Diante da negativa pelo conserto sob a justificativa da existência de liquido no interior do aparelho celular, cabe à Requerida demonstrar que a Requerente submergiu o bem em líquido, extrapolando o limite de 4 (quatro) metros por mais de 30 minutos.

A hipossuficiência se dá quando há pelo consumidor inferioridade econômica, técnica ou jurídica em relação ao produtor ou fornecedor de serviço, dificultando ao consumidor poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. Quando for verossímil sua alegação, nada mais é do que a aparência de verdade das alegações do consumidor, e que no caso " sub examen " transparece de forma nítida.

Embora seja necessária a presença de apenas um dos requisitos acima mencionados para que ocorra a inversão do ônus da prova, no caso em tela restam presentes os dois requisitos.

Diante do exposto, requer-se a inversão do ônus da prova eis que presente os requisitos para tanto.

DA DEFESA DO CONSUMIDOR

O legislador Constitucional, ao promulgar a Constituição de 1988, buscou garantir mais respeito ao cidadão, ao estatuir como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana. Além da proteção constitucional referida, inerente a todo cidadão, o Constituinte originário determinou que fosse assegurada ao consumidor uma proteção ainda maior ao determinar a edição do Código de Defesa ao Consumidor.

No caso em tela, está caracterizada a relação de consumo, pois o CDC, em seu art. , dispõe que é consumidor toda pessoa física que adquire ou utiliza produto ou serviço.

Como também, em seu art. 3º define, basicamente, que devem ser considerados fornecedores, as pessoas jurídicas que desenvolvam atividades de produção, distribuição, comercialização ou prestação de serviços.

Destaca-se que o art. 35 do CDC dispõe: Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II- aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III- rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Ademais, no que diz respeito ao prazo de entrega do produto ou realização do serviço, dispõe o artigo 39, XII, do mesmo diploma legal que:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério”.

No caso em tela, tem-se nítido enriquecimento ilícito das Rés. Nesse sentido, cita-se o artigo 884 do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Quanto ao instituto do dano moral, aqui configurado, diante do seu caráter pedagógico e punitivo, deve ser aplicado, sendo certo que a demandada violou os preceitos legislativos que geram o dever de indenizar, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e ainda, pela gravidade da conduta ofensiva e seus efeitos danosos na esfera psicológica dos requerentes.

Ressalta-se que nas relações de consumo, diferentemente das relações contratuais paritárias, reguladas pelo Código Civil, o que se indeniza a título de danos morais é o descaso, a desídia, a procrastinação da solução de um pedido sem razão aparente por mais tempo do que seria razoável.

O CDC consagra o direito básico de todo consumidor à reparação de danos, sejam materiais, sejam morais, por meio da indenização dos prejuízos causados pelo fornecimento de bens ou serviços defeituosos, por assistência deficiente ou por violação do contrato de fornecimento. Trata-se de importante mecanismo de controle contra práticas comerciais abusivas, exigindo dos fornecedores condutas compatíveis com a lealdade e a confiança. O brilhante magistrado e professor de Direito Civil José Osório de Azevedo Junior ensina com propriedade e equilíbrio:

"O valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo. Não deve ser simbólico, como já aconteceu em outros tempos (indenização de um franco). Deve pegar no bolso do ofensor como um fator de desestímulo a fim de que não reincida a ofensa. Mas deve, igualmente, haver cometimento, a fim de que o nobre instituto não seja desvirtuado em mera fonte de enriquecimento”.

Isto posto, os Réus devem ser condenados à restituição do valor pago pelos consumidores, devidamente atualizado, com fundamento de art. 35 do CDC, bem como à indenização por danos morais, num valor apreciável, nos termos do art. 186 do Código Civil.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

1) A citação das RÉ para que, querendo, compareça à audiência designada, e apresente tempestivamente sua defesa, sob pena de confissão e revelia;

2) PROCEDENCIA DA PRESENTE AÇÃO, em todos os termos dos pedidos, condenando a Requerida na obrigação de reparar o dano, com a RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO REQUETENTE, com atualização monetária e juros, além de despesas processuais e honorários advocatícios, nos moldes do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, bem como a condenação das Requeridas em danos morais a serem pagos ao Requerente no valor de R$ xx.000,00 (xxx mil reais);

3) Conceder a inversão do ônus da prova, ante a hipossuficiência dos requerentes perante a requerida, nos termos do artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

4) Requer, ainda, a condenação das Rés nas custas e honorários advocatícios na base de 20% do valor da causa, em possível recurso à colenda Turma.

Por fim, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, mormente a juntada de outros documentos, depoimento da parte autora, oitiva de testemunhas e dos prepostos das empresas rés, além de outras que se fizerem necessárias.

Dá-se a presente o valor de R$ xx.xxx,00 (xxx mil reais).

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Irecê, Bahia, 26 de abril de 2021.

ADVOGADA

OAB/BA XX.XXX

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