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14 de Junho de 2021

[MODELO] Mandado de Segurança Repressivo com Pedido de ordem liminar

Modelo completo. Emissão de Alvará de Funcionamento. Direito Tributário. Direito Empresarial.

Jus Petições, Advogado
Publicado por Jus Petições
há 2 meses
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXXX – ESTADO DE XXXXXXXXXX

XXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. XXXXXXX, com sede na XXXXXXXXXXXXX, com endereço eletrônico, e-mail: XXXXXXXXX, por seus advogados, constituídos na forma dos documentos anexos, com escritório profissional situado à XXXXXXXXXX, com endereço eletrônico, e-mail: XXXXXXXXXXXXX, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. , inciso LXIX da Constituição Federal e nas disposições da Lei nº 12.016/2009, de 07.08.2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO COM PEDIDO DE ORDEM LIMINAR

em face de ato coator iminente e certo praticado pela XXXXXXXXXXX (órgão público municipal), ou mesmo por quem lhes façam às vezes no exercício da coação indevida, com endereço funcional na XXXXXXXXXXXXXXXX, com endereço eletrônico notório e conhecido das serventias, diante dos elementos de fato e de direito a seguir expostos:

I - DO CABIMENTO

O presente mandamus tem por objeto cessar a indevida negativa da Secretaria da Fazenda do Município de XXXXXXXX em emitir o Alvará de Funcionamento do estabelecimento da Impetrante, sob o argumento de constar débitos em abertos inscritos no CADIN - Cadastro Informativo Municipal.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar os direitos e deveres individuais e coletivos, emerge como ofensa direta à liberdade, conduta que afronte o art. 5º, inciso XIII que assegura o livre exercício de qualquer trabalho.

Ocorre que, por ato ofensivo da Secretaria da Fazenda deste Município, a Impetrante vem sido compelida ao adimplemento de débitos tributários como requisito para emissão do Alvará de Funcionamento.

No entanto, ainda que fosse necessária a regularidade fiscal da Impetrante, a exigência do órgão fazendário para este fim é manifestadamente ilegal e inconstitucional, notadamente por se configurar como forma transversa de exigência de tributo.

A Impetrante não pode simplesmente finalizar suas atividades sob a negativa da emissão do Alvará e esperar até que o Estado cumpra sua função e os retire desse vácuo legal terrivelmente comprometedor de toda a sua programação orçamentária e empresarial.

Importante esclarecer que essa situação preocupa a Impetrante, no sentido que emerge ofensa à garantia da liberdade do trabalho, tendo em vista a inexistência de qualquer norma que condicione a liberação de Alvarás de Funcionamento ao adimplemento de débitos tributários.

Neste contexto, é notório o ato lesivo praticado pelo órgão municipal, contra direito líquido e certo do contribuinte, o qual deve cessar de forma imediata, tendo em vista que sua manutenção acarreta em prejuízos constantes ao Impetrante.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a garantia fundamental do Mandado de Segurança, conforme o seu artigo 5º, inciso LXIX, como meio jurídico adequado para a proteção de direito líquido e certo, decorrente de ato ilegal ou abusivo cometido pela autoridade pública:

Art. 5º. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Diante disso, alternativa não restou à Impetrante, senão invocar através do presente mandamus a intervenção do MM. Juízo para ter assegurado o seu direito à emissão do Alvará de Funcionamento do estabelecimento da Impetrante manifestadamente em razão do direito ao livre exercício de sua atividade econômica.

II - DO RESUMO DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída sob forma de sociedade empresária, atuante no segmento de construção civil e em face à seu objeto social e das suas atividades empresárias, a Impetrante requereu perante a Secretaria da Fazenda do Município, a emissão de Alvará de Funcionamento, tendo em vista o vencimento do seu Alvará em XX/XX/XXXX.

Ocorre que, consoante as informações proferidas pela Secretaria da Fazenda e disposto em seu portal eletrônico, o pedido foi indeferido, estando a liberação da emissão do alvará condicionada à regularização fiscal do contribuinte na Sefaz.

Embora a imposição do órgão fazendário para a necessidade da regularização fiscal, não há qualquer apontamento legal para a exigência do adimplemento dos débitos tributários como condição para emissão de Alvará de Funcionamento. A exigência é ato ilegal e inconstitucional, visto que fere princípios fundamentais tutelados pela Constituição Federal.

Nesse sentido, alternativa não restou à Impetrante senão recorrer ao judiciário e impetrar o presente mandamus para afastar o ato lesivo da Secretaria da Fazenda deste Município em negar a emissão do Alvará, sob argumento de que há débitos pendentes de regularização.

Assim, diante de todos os fatos relatados, passa-se aos inquestionáveis fundamentos de direito que prevalecem em favor da Impetrante.

III. DO DIREITO

Assim delineados os fatos, vê-se a necessidade de imediata tutela, nos termos do art. , inciso LXIX da Constituição Federal/88, diante das exigências da Ré em condicionar a emissão do alvará à existência de débitos em aberto perante o Município.

Isto por que, face a necessidade da emissão do Alvará de Funcionamento, com a qual a Impetrante possa exercer os seus objetivos empresariais, é que necessita da intervenção deste MM. Juízo, para se ter assegurada também a suspensão da exigibilidade dos supostos créditos tributários, o que só ocorrerá com a concessão de liminar, nos termos do art. 151, V do CTN, até que seja proferida sentença definitiva nos autos desta ação.

No caso concreto, a Secretaria da Fazenda do Município alega que a Impetrante está com débitos tributários inscritos no CADIN, o que impediria a emissão do Alvará de Funcionamento da empresa.

Ocorre que, o comportamento da Ré vem de encontro com à garantia ao livre exercício da atividade econômica lícita e da liberdade de profissão, ambos amparados expressamente pela Constituição da República, e cujo exercício, ao fim, vem sendo impedido ao simples pretexto de que a Impetrante não estaria em tempo com suas obrigações fiscais.

Independentemente de autorização do órgão público, é direito fundamental da contribuinte de se ter assegurado seu direito ao exercício da sua atividade econômica, e para isso é fundamental a concessão da emissão do alvará. A negativa da Secretaria da Fazenda é ato que permite obstaculizar garantia de ordem constitucional.

O Fisco possui meios próprios para cobrar créditos tributários, não podendo impor aos contribuintes, em particular à Impetrante, sanções políticas nitidamente inconstitucionais.

Aliás, não são outras as razões de princípio com que o Supremo Tribunal Federal sumulou a sua interpretação sobre o tema, reputando inadmissível o coagir, por vias indiretas e através de restrições à atividade do contribuinte, o pagamento de tributos:

Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

A Fazenda Pública não pode impedir, dificultar, ou mesmo cercear as atividades lícitas do cidadão, sob a escusa de que este é seu devedor.

Corroborando esse entendimento vale a pena trazer à colação o entendimento pacífico de décadas do E. Supremo Tribunal Federal:

SANÇÃO FISCAL. Não é lícito à Administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento do débito.

Recurso desprovido.

(...) Mas a decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não é lícito à Administração impedir ou cercear atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer débito fiscal, como o que indiretamente lhe seria negado o acesso às vias judiciais, para a apreciação de eventual lesão de direito (cf. RE 57.235, in RTJ 33/99; RMS 11.906, in RTJ 40/4).[1]

Especificamente acerca da negativa da concessão do alvará de funcionamento pela condição à regularidade fiscal, há entendimento dos nossos Tribunais acerca da não admissão de sanções políticas como meio coercitivo ao adimplemento do tributo. Vejamos:

(JURISPRUDÊNCIA)

Assim, é direito líquido e certo da Impetrante de se ver afastada o eventual ato coator praticado, haja vista que a exigência de regularidade fiscal como condição à emissão de Alvará viola os princípios do livre exercício de profissão e da liberdade de atividade econômica lícita.

IV. DA TUTELA DE URGÊNCIA.

Insta-se, porém, que a tutela de urgência pleiteada nada diz com a concessão da emissão do Alvará de Funcionamento senão, apenas, com a determinação orientada por este juízo, dado o direito da Impetrante em prosseguir em suas atividades sociais.

Importante frisar que a concessão da medida liminar não representará nenhum prejuízo ao Fisco, seja pela inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, seja pela GARANTIA INTEGRAL DO TRIBUTO EXIGIDO!

Para tanto, a Impetrante demonstra estar presente os requisitos legais para a concessão da medida liminar em questão, quais sejam, o fumus bonis iuris e o periculum in mora.

Em relação à fumaça do bom direito, é certo que o pedido liminar ora analisado está alicerçado em preceito constitucional (vide artigo 170 da Carta Magna) relacionado à garantia de manutenção das atividades econômicas e sociais da Impetrante, a qual não pode ser mitigada pela recusa da concessão do Alvará de Funcionamento.

Outrossim, no tocante ao perigo de demora no provimento liminar em tela, é patente que a demora na obtenção da prova de regularidade fiscal, a cada dia que passa, faz com que a Impetrante deixe de exercer livremente o seu constitucional direito de praticar as atividades econômicas a que foi constituída, que são garantidas pelo artigo 170 da Constituição Federal.

É importante dizer que, se por um lado a concessão da medida liminar não representará absolutamente nenhum prejuízo ao Fisco, por outro a sua negativa poderá comprometer todo o fluxo de obrigações da Impetrante, o desempenho de todas as suas atividades normais.

Dessa forma, presentes os pressupostos da tutela liminar, mister se faz a concessão liminar para a emissão do Alvará de Funcionamento do estabelecimento da Impetrante, diante da iminente situação de não poder prosseguir com a sua atividade empresarial, em razão da negativa da Secretaria da Fazenda do Município de Salvador, suspendendo a exigibilidade de qualquer crédito tributário que venha ser óbice para a sua concessão.

V. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, serve o presente Mandado de Segurança para requerer se digne V. Exa. a.:

(1) - Conceder MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, antecipando os efeitos da tutela, a fim de que a Secretaria da Fazenda do Município de XXXXX suspenda a exigibilidade dos débitos inscritos no CADIN, conforme extrato juntado, para a emissão do Alvará de Funcionamento do estabelecimento em nome da Impetrante, sendo esta emitida imediatamente diante da sua iminente situação de não poder prosseguir com a sua atividade empresarial;

(2) Após a concessão da liminar, que esta seja confirmada e julgada inteiramente procedente o pedido, assegurando o direito da Impetrante de ser concedida a emissão do Alvará de Funcionamento, independentemente da regularidade fiscal exigida pela Secretaria da Fazenda;

(3) Determinar a citação da Autoridade Coatora, do conteúdo do presente mandamus, enviando-lhe segunda via apresentada, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações cabíveis, nos termos do art. , I, da Lei nº 12.016/2009;

(4) A citação da Procuradoria Geral da Fazenda Municipal, na pessoa do seu Procurador da Fazenda do Município de XXXXX, para que, querendo ingresse no feito, em atendimento ao disposto no art. , II, da Lei nº 12.016/2009;

(5) Seja intimado o representante do Ministério Público para que emita parecer acerca da matéria em questão (art. 12, Lei nº 12.016/2009);

Por fim, a Impetrante declara que todas as cópias simples anexadas com o presente Mandado de Segurança são expressões da verdade, sob responsabilidade pessoal dos patronos, firmes nos termos do art. 225 do CC/029 e art. 425, IV do CPC/2015.

Requer, por fim, sejam as intimações processuais efetivadas em nome da advogada XXXXXXXXXXXXXXXXX, inscrita na OAB/XX nº XXXXX, com endereço eletrônico: XXXXXXXXXX, nos precisos termos do Art. 272, § 5 do CPC/201, sob pena de nulidade.

Dá-se à causa, de valor inestimável, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.

XXXXXXX, XX de XXXXX de XXXXX.

XXXXXXXXXXXXX

OAB/XX Nº XXXXX


[1] Acórdão unânime, 1ª Turma STF, RTJ 44/442. Os grifos são nossos.

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