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21 de Setembro de 2021

[MODELO] Ação Declaratória c/c Pedido de Tutela de Urgência

Modelo completo. Exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Jus Petições, Advogado
Publicado por Jus Petições
há 6 meses
[MODELO] Ação Declaratória c/c Pedido de Tutela de Urgência.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE/ESTADO

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

PROMOVENTE: EMPRESA 123ABC LTDA

PROMOVIDA: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Ementa:

- Ação declaratória visando ao reconhecimento da impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

- Os valores recolhidos de ICMS não se enquadram como receita bruta ou faturamento nos moldes do art. 195, I, b, da Constituição Federal.

- STF: Julgamento em sede de repercussão geral. Recurso Extraordinário 574.706: “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS”.

- Tutela de urgência em caráter liminar. Possibilidade de compensar o crédito apurado, bem como de excluir da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS o valor do ICMS nas apurações futuras a partir do deferimento do pleito antecipatório. Probabilidade do direito e o perigo de dano devidamente caracterizados.

EMPRESA 123ABC LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. XX.XXX.XXX/XXXX-XX, com sede na Rua XXXXXXXXXX, Nº. XXXXXXX, Bairro XXXXXX, Cidade/ESTADO, CEP: XX.XXX-XXX, vem, à presença de Vossa Excelência, com o devido respeito e acatamento, por meio de seus advogados que ao final subscrevem e com endereço eletrônico no rodapé desta petição, ajuizar a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face de UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público, na pessoa de seu representante legal, com endereço na Rua XXXXXXXXXX, Nº. XXXXXXX, Bairro XXXXXX, Cidade/ESTADO, CEP: XX.XXX-XXX, e o faz, pelos substratos fáticos e jurídicos a seguir delineados:

1. DO NÚCLEO DA CONTROVÉRSIA

A Promovente se trata de empresa atuante no ramo do comércio/indústria.

Em razão de suas atividades, a Autora é contribuinte de uma série de tributos, dentre eles a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a Contribuição para o Programa de Integracao Social (PIS/PASEP), instituídas pelas Leis Complementares nºs. 70/91 e 7/70, respectivamente, as quais tiveram posteriores alterações introduzidas pela Lei Complementar nº. 17/73 e pelas Leis nºs. 9.715/98 e 9.718/98, bem como pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

A base de cálculo das referidas Contribuições tem previsão no art. 195, I, b, da Constituição Federal, qual seja, o faturamento obtido pelo Contribuinte ou a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Desta forma, tanto o faturamento, quanto a totalidade das receitas auferidas, tem ligação direta com a riqueza que se incorpora ao patrimônio do Contribuinte, servindo, portanto, como base de cálculo das contribuições.

Ocorre que, alargando o conceito de receita bruta e de faturamento, a União, histórica e reiteradamente, incluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, sujeitando a Promovente ao pagamento das contribuições nos valores a maior.

Ora, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. Nesse ínterim, só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa. Em não sendo o ICMS considerado como receita bruta ou faturamento das empresas, não pode o mesmo integrar a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

Inclusive, Excelência, em março de 2017, o pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sede de repercussão geral, o Recurso Extraordinário nº. 574.706, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, decidiu, por maioria de votos, que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

O que se observa, dessa forma, é a cobrança do PIS/PASEP da COFINS sobre valores que não guardam relação com o efetivo fato gerador das referidas contribuições, implicando na cobrança de tributo sem que tenha ocorrido sua hipótese de incidência.

Com a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, tem-se que a promovente efetuou pagamento a maior à ordem de R$ XXX.XXX,XX, valor este não atualizado, conforme tabela em anexo.

Desta forma, faz jus a Promovente à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS com inclusão do ICMS na base de cálculo, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

2. DAS CONSIDERAÇÕES DE MÉRITO

2.1. DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO E AFRONTA À ISONOMIA

Conforme delineado, assim dispõe o art. 195, I, b, da CF/88:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(…)

b) a receita ou o faturamento;

Originariamente, quando da instituição do PIS/PASEP e da COFINS pelas Leis Complementares 07/70 e 70/91, tais contribuições incidiam exclusivamente sobre o faturamento das empresas, sendo tal conceito entendido como produto decorrente de vendas de mercadorias, prestação de serviços e demais resultados obtidos em operações de conta alheia.

Posteriormente, com o advento da Lei 9.718/98, passou a integrar a base de cálculo das contribuições supracitadas toda e qualquer receita bruta, entendida além do conceito de faturamento, tais como receitas advindas de aluguéis, impostos não-cumulativos, receitas não-operacionais, juros, receitas financeiras, etc., isto é, qualquer ingresso financeiro que transitasse pela contabilidade das empresas, independentemente da denominação e escrituração contábil.

Dessa forma, passou-se a incluir, equivocadamente, na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, o valor do ICMS incidente nas operações com mercadorias ou prestação de serviços.

Inclusive, tal interpretação viola frontalmente o art. 110, do CTN, o qual dispõe que a lei tributária não pode alterar ou alargar conceitos de direito privado, tais como o de faturamento e receita bruta. Colha-se:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Além disso, muito se discute acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo o PIS/PASEP e da COFINS no sentido de que também se violaria o princípio da isonomia tributária contido no art. 150, II, da Constituição Federal, tendo em vista que que privilegia aqueles não-contribuintes do mencionado imposto, pois não têm acrescida a base de cálculo das referidas contribuições.

Após muitos anos de discussão e cobranças indevidas, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706, o Supremo Tribunal Federal pronunciou, em sede de repercussão geral, no voto de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, por maioria de votos, que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A declaração de inconstitucionalidade supracitada se deu em função da arrecadação do ICMS não se enquadrar entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, tendo em vista não representar faturamento ou receita, consubstanciando-se apenas como ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, em nada acrescendo financeiramente o caixa da empresa.

O mesmo STF já havia se manifestado anteriormente, em sede do RE 240.785 sobre a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, cuja tese ora defendida é exatamente a mesma posta em análise. Colha-se:

“TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.” (destacou-se)

(STF – RE: 240785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal do Pleno, Publicado em 16/12/2014)

Frise-se, inclusive, que a decisão prolatada pelo STF impõe à contribuinte o direito de excluir o ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, sendo que tal tributo a ser excluído seria o ICMS destacado na nota fiscal.

Dessa forma, resta incontestável que as alterações legislativas ampliaram ilegalmente a base de cálculo permitida pela Constituição Federal, pois, além do faturamento e da receita bruta, nela acrescentou o valor do ICMS incidente nas operações, contrariando o disposto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, o qual prescreve que o cálculo das contribuições sociais deveria levar em conta apenas a receita ou o faturamento, razão pela qual é medida que se impõe a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, bem como a compensação dos valores recolhidos a maior, conforme a seguir disposto.

2.2. DO DIREITO DA PROMOVENTE À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR

Reza o Código Tributário Nacional:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

(...).” (grifou-se)

Ademais, no art. 170, do mesmo CTN, a lei dispõe sobre a possibilidade de compensação dos créditos tributários, in verbis:

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.” (grifou-se)

Também vale ressaltar a nova redação dada pela Lei 10.637/02, que, em seu art. 49, ao alterar o art. 74, da Lei 9.430/96, assim estabelece, litteris:

“Art. 49. O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão.

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (...).

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.” (grifou-se)

Em função da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/PASEP e COFINS, a empresa promovente efetuou um pagamento a maior à ordem de R$ XXX.XXX,XX, valor este não atualizado, conforme demonstra tabela em anexo.

É dever da Fazenda Pública restituir integralmente o que cobrou sem ter direito a cobrar, uma vez que considerada inconstitucional a exação.

Com o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, retirou-se da base de cálculo da contribuição PIS/PASEP e da COFINS o valor referente ao ICMS nas operações. Os tributos, portanto, foram pagos a maior, devendo, dessa forma, ser devolvidos.

É importante frisar, ainda, que, em sede de Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário, a União Federal buscou a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal. A Corte, por sua vez, não se manifestou sobre a matéria.

Assim, não havendo modulação os efeitos de sua decisão, esta incontestável, portanto, o dever do fisco em restituir, por meio de compensação, a quantia paga a maior pela empresa, atualmente calculada em de R$ XXX.XXX,XX.

3. DA TUTELA DE URGÊNCIA

Resta assentar que estão presentes no caso em liça todos os requisitos para deferimento da tutela de urgência inaudita altera pars.

Assim, tem-se plenamente demonstrada a plausibilidade jurídica do pedido (probabilidade do direito ou fumus boni iuris), assim como o perigo da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional.

O CPC/2015 dispõe, no que concerne à tutela de urgência, que:

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

Ora, a probabilidade do direito com relação ao pedido ficou perfeitamente demonstrada, tendo em vista que foi plenamente comprovado o alargamento dos conceitos de faturamento e receita admitidos na Constituição Federal, razão pela qual a União, de forma equivocada, passou a incluir na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS o valor do ICMS das operações.

Ademais, resta ainda mais demonstrada a probabilidade do direito quando, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706, o Supremo Tribunal Federal pronunciou, em sede de repercussão geral, no voto de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, por maioria de votos, que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto ao perigo na demora, sequer há o que se discutir, uma vez que a Promovente, caso não seja deferida a tutela de urgência, continuará recolhendo a maior a parcela de PIS/PASEP e COFINS com o acréscimo do ICMS na base de cálculo, onerando ainda mais sua carga tributária já elevada.

Ora, Excelência, a União Federal indubitavelmente continuará cobrando a contribuição em tela, além de impedir a empresa de efetuar a compensação pretendida, seja porque não reconhece o crédito em tela, seja porque estipula indevidas restrições ao exercício da compensação.

Desse modo, ante a presença dos requisitos que autorizam a concessão de medida liminar, forçosa a ilação de que ela deve ser deferida de pronto, em caráter de tutela de urgência.

4. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência digne-se de:

a) CITAR a promovida, para que ofereça contestação, sob pena de sofrer os efeitos da revelia;

b) DEFERIR, em sede de tutela de urgência de caráter liminar, a possibilidade de a Promovente excluir da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS o valor do ICMS destacado na nota fiscal nas apurações futuras a partir do deferimento do pleito antecipatório, ordenando que a União se abstenha de lançar, autuar ou inscrever a Promovente em seu Cadastro de Inadimplentes e em Dívida Ativa, devendo os recolhimentos de tais contribuições serem realizados, daí para frente, com a base de cálculo sem o cômputo do ICMS referido até a decisão definitiva do feito;

c) RATIFICAR as tutelas de urgência deferidas para DECLARAR, em sede de sentença, a impossibilidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o mesmo não se enquadra no conceito de receita ou faturamento, nos termos da legislação tributária e do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706 no Supremo Tribunal Federal em sede de recurso repetitivo;

d) RATIFICAR as tutelas de urgência deferidas para DECLARAR válido o crédito tributário apurado nos cálculos colacionados, no valor de R$ XXX.XXX,XX, devidamente atualizados pela SELIC, diante do pagamento a maior de contribuições sociais nos períodos de XXXX a XXXX;

e) INTIMAR o douto representante do Ministério Público, para que se manifeste caso julgue necessário;

f) CONDENAR a promovida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil;

Dá-se à causa o valor de R$ XXX.XXX,XX (xxxxx mil reais e xxxx centavos), para efeitos fiscais e legais.

Protesta provar o alegado por todas as formas em direito admitidas.

Cidade, (dia) de (mês) de (ano).

Advogado XXXXXXX

OAB nº xxxx

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